第二巡回法庭法官会议纪要丨有专门知识的人的性质及在证据法上的效力

会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019-2020年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。

以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》,人民法院出版社,2021年4月版.

（最高人民法院第二巡回法庭2019年第31次法官会议纪要）

案情摘要 

甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建甲公司开发的房地产项目。施工完成后，因工程质量问题，双方发生争议，甲公司遂起诉乙公司，要求乙公司承担违约责任。一审期间，甲公司未申请对工程质量问题进行鉴定，而是根据《民事诉讼法》第79条（注：现为《民事诉讼法》第82条，内容一致。为方便阅读，以下均称为《民事诉讼法》第82条）和《民事诉讼法解释》第122条，向法院提出专家证人出庭作证申请。一审法院准许其申请，并按照证人作证程序进行了通知、询问等，采信专家证人的证言作为认定建设工程质量问题的根据。

法律问题 

《民事诉讼法》第82条规定的有专门知识的人的性质以及其陈述意见的效力为何？

不同观点

甲说

专家证人说

从《民事诉讼法》第82条、《民事诉讼法解释》第122条的内容来看，有专门知识的人是以其专业知识辅助法官进行事实判断的人，其以口头方式发表意见，接受法官询问，可以和对方当事人以及对方当事人申请出庭的有专门知识的人进行对质，具备证人作证的功能和特点。因此，有专门知识的人性质上为专家证人，其陈述的内容为证人证言，能够独立作为认定案件事实的根据。本案采信专家证人证言认定案件事实并无不当。

乙说

诉讼辅助人说

《民事诉讼法》第82条规定的有专门知识的人、《民事诉讼法解释》第122条规定的“具有专门知识的人”，性质上并非专家证人，而是专家辅助人，是辅助诉讼能力不足的当事人出席法庭审理、代表当事人陈述意见的人。作为诉讼辅助人，其并不具有独立于当事人的诉讼地位，所陈述的意见亦属于当事人的陈述。一审法院将有专门知识的人作为专家证人，并以所谓专家证人的证言作为认定案件事实的根据，程序上显属不当。

法官会议意见 

采乙说

我国《民事诉讼法》及相关司法解释中并无专家证人的规定，根据 2019 年修正后公布的《民事证据规定》第72条关于“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”的规定，证人仅指事实证人，不包括专家证人。《民事诉讼法》第82条规定的有专门知识的人，性质上为专家辅助人。根据《民事诉讼法解释》第122条第2款的规定，其所陈述的意见视为当事人的陈述。而根据《民事诉讼法》第75条（注：现为《民事诉讼法》第78条，内容一致）的规定，当事人的陈述不能独立证明案件事实，应当与其他证据结合才能作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院将有专门知识的人作为专家证人错误，仅以其陈述的意见认定案件事实程序显属不当。

意见阐述 

随着生产力的发展和科学技术的进步，社会生活日益复杂，反映到民事诉讼中，越来越多的民事案件涉及专门性问题，往往需要通过具有专门知识的人员所提供的专业意见来辅助案件事实的查明。在证据法理论上，这种具有专门知识的人员对于待证事实中的专门性问题所提供的意见称为专家证据。专家证据作为辅助法官发现案件事实的一种证据方法或证据调查方法，在民事案件审理中发挥着非常重要的作用。无论知识产权案件中复杂技术的判断、房地产案件中工程造价的确定，还是合同案件中书证真伪的识别、医疗侵权案件中责任有无的认定，都有赖于专家证据的提出和运用。因此，尽管专家证据只是整个民事诉讼制度中非常微小的环节，但无论大陆法国家还是英美法国家都将其纳入民事诉讼程序规范之中。

由于英美法系国家的民事诉讼制度建立在对抗制的基础之上，当事人“武器平等”的观念比较彻底地贯彻在专家证据制度中，作为专家证据主要表现形式的专家证人被视为一种证据方法，即“当事人所提出之证据”。专家证人是与普通证人相对应的一种证人类型，归属于广义的证人范畴，除适用特殊规则外，专家证人作证时仍应遵循证人作证的一般规则。而在大陆法系国家，专家证据体现为鉴定这种证据方法。基于纠问制的传统，大陆法国家既将鉴定人视为法院的辅助机关，也将鉴定视为一种调查证据的方法。在大陆法中，鉴定系“为辅助推事对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈述特别规律或经验法则之证据调查程序”，即以鉴定人作为证据方法，以鉴定人之鉴定意见为证据资料，以证明待证事项之调查证据。

我国民事诉讼制度源于苏联，同样受大陆法系国家的影响，鉴定是我国专家证据的基本形式。但审判实践中，在涉及专门性问题即使存在鉴定意见的情况下，由于通常当事人和诉讼代理人并非专门性问题的专家，对鉴定意见的质证也存在困难。为充分保护当事人的诉讼权利，更有效地查明案件事实和正确适用法律，最高人民法院在总结审判实践经验的基础上，在2001年《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这种具有专门知识的人员在涉及专门性问题的案件审理中发挥了十分积极的作用。在2012年《民事诉讼法》修改中，立法机关根据最高人民法院的建议，吸收了2001年《民事证据规定》第61条的内容，增加了第79条（注：2021年《民事诉讼法》修正后为第82条）“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的规定，其基本精神和内容与2001年《民事证据规定》一致。《民事诉讼法解释》第122条、第123条从操作层面对《民事诉讼法》第82条的理解和适用作出解释，延续了2001年《民事证据规定》以来的基本思路。从有专门知识的人的制度内容和沿革，不难分析其性质和诉讼地位，特别是《民事诉讼法解释》第122条第2款关于“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，进一步明确排除了有专门知识的人为专家证人的可能。

然而，审判实践中，将有专门知识的人理解为专家证人的情形仍然存在。这种错误认识直接影响到审判实践操作中专家证据制度所应遵循的程序和规则的确定，影响案件事实查明的准确性和客观性，进而影响《民事诉讼法》施行的效果，实有澄清的必要。

一

何为专家证人

如前所述，专家证人是英美法系国家专家证据制度的主要形式。专家证人在英美法上可追溯至中世纪。在中世纪英国的法庭审理中，专家的知识和意见就作为发现事实的辅助手段被引入法庭审理的进程。但直到18世纪，在意见证据和事实证据的区别被法庭承认之后，专家证人才开始发挥其应有的功能，即法庭准许当事人申请己方的专家证人出庭，就专门性问题陈述对己方有利的证言。在英美法上，专家证人作为意见证言排除规则的例外情形而存在。按照英美国家普通法传统，一般而言，证人只能针对他自己所做过、听过、说过或者亲历过的事实提供证言。如果证人认为或推断的事实是案件中争议的事实或者与案件中争议的事实相关，那么证人的意见或推断对于证明该事实真相而言是不被准许的。从另一个角度理解，意见证据不仅无助于事实的发现，反而会误导法庭的事实审理。正如高德勋爵(Goddard L.J)在惠灵顿诉休森有限公司(Hollington v. Hewthorn Co.Ltd.)一案中所说，旁观者对于一起事故通常有着完整和彻底的观察。一个除外的问题是，在他可以告诉法庭他看到的每一件事的同时，不能表达关于哪一方当事人有过失的意见。因为过失问题通常由法庭决定，而他的意见实际上是不相关的。他能够证明的任何事实都是相关的，而他的意见不具有相关性。此外，从证人陈述的事实中作出推断是法庭的职责，如果意见证据被准许，法庭的功能就会受到侵害。然而，在涉及超出法庭的经验和知识范围的有关专业事项的场合，为帮助法庭得出正确的结论，专家证据是被法律所允许的。劳森勋爵(Lawson L.J)在英国政府诉特纳(Regina v. Turner)案中对此作出进一步解释：专家的意见对于法庭获得超出法官或陪审员经验和知识的科学信息而言是可准许的。如果法官或陪审员对于待证事实不需要额外的帮助就能得出他们自己的结论，那么专家的意见就是不必要的。英美法上的专家证人制度具有如下特点：

其一，专家的专业知识与待证事实之间具有关联性。

在英美法上，只有具备容许性的证据才能对争议的事实发挥证明作用。所谓容许性(Admissibility)，即证据的可接受性或可采性。证据的关联性是证据容许性的先决条件，只有与待证事实相关的证据才是可容许的。但并非具有关联性的证据都是可容许的，关联性只是意味着证据具有表面的容许性，具有关联性的证据仍可能由于证据的排除规则而被否定其容许性。这一点与我国以及其他大陆法系国家和地区并无不同。

在英美法上，对于普通证人(即事实证人)而言，证据的容许性的一般规则是，作为相关证据来源的所有证人，在民事诉讼中都有作证的能力，而智力、精神有缺陷的人和不能理解作证职责和内容的未成年人因为欠缺作证能力不能作为证人；对于专家证人的容许性，则往往从专业知识的关联性角度考量。1998年施行的《英国民事诉讼规则》贯彻了加强案件管理的理念，对专家证人的容许性设置了比较严格的标准。根据《英国民事证据规则》35.1的规定，专家证人应当被限定在解决诉讼程序问题的合理要求的限度内。35.2规定，专家就其专业范围内的事项为法庭提供帮助的职责优先于他对任何向其支付报酬或对其发出指令的其他人的职责。同时，35.4也规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家出庭或将专家报告作为证据。可见，在英国新的民事诉讼实践中，“只有存在一个被承认的专业群体和被已经确立的规则和原则所涵盖的领域，并且只有在法庭认为专家将有助于认定争议的问题的情况下，专家证据才是可容许的”。

在美国，《美国联邦证据规则》r702规定，如果科学技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者决定争议事实，则基于其知识、技术、经验、训练或教育而有资格成为专家的证人可以以意见的形式提供证据。实践中，许多法庭在需要专家证人对科学试验和发现提供证据时，适用一种更为专门的容许性规则，即“通常认可”和“科学合理”的原则。“通常认可”原则要求专家所依赖的能够提供准确的信息和结论的技术和原则是科学团体所同意的；在“科学合理”原则下，“通常认可”仍然是一项重要的考量因素，但法庭必须要考虑其他的因素，以决定专家的方法是否科学合理。

可见，在普通法系国家，无论英国还是美国，专家证人的容许性标准都应当满足关联性的要求，而专家所使用的科学技术或原则、规则也应当被专业群体或团体所公认。

其二，专家证人应当具备法庭所认可的资格。

在任何需要专家证人协助法官对争议事实作出判断的案件中，当事人所提出的专家证人能否作为具有解决争议事项所要求的专业知识的专家，是审理案件的法官不得不面对的问题。

在美国法上，专业知识或者技术的判断标准比较清晰。专家必须在相关领域内具备帮助事实审理者发现真实的足够的知识和技能。这种知识和技能可以来源于他在该领域内所受的教育或经验。判断专家证人的专业知识或技术的标准不是他是否“比该领域内的其他专家更能胜任，而是他是否比法官或陪审员更有能力作出意见性的结论”。根据《美国联邦证据规则》r104的要求，证人是否有作为专家证人的资格是法庭决定的事项。一个人能够成为专家证人是基于其知识、技能、经验、训练或者教育。只要他具备这些因素中的一个或者几个，就有可能成为《美国联邦证据规则》r702项下专家证人，而不必要求其满足如特定的学位、培训证书或某一职业团体的成员等条件。

然而在英国，法律没有规定什么人可以成为专家证人，判例也没有提供明确的识别方法。司法实践中，法官对于一个人是否具备提供专家意见的能力具有宽泛的自由裁量权。这种自由裁量权的行使，通常要结合专家证人的知识或技术对于辅助案件事实的认定是否充分、是否与待证事实具有相关性作出判断。一般而言，只有在法庭认为专家证人足以胜任争议问题解决的情况下，证人才有能力提供专家证据。在确定专家证人资格时，主要考虑两个因素：(1)对争议所涉及的专业知识的掌握；(2)凭借在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知识的能力。这种专家证人的资格通常参照其职业资格或者知识和经验来确定，但作为专家证人并不要求其具备特定的职业资格。如1972年《英国民事证据法》s4有关外国法专家的条文规定，如果根据一个人的知识和经验能够胜任，这个人即有资格提供有关外国法的证据。

在王国政府诉希尔沃洛克(R. v. Silverlock)案中，一个在业余时间对笔迹有专门研究的律师被准许作为专家证人对笔迹问题提供证言，但是这名律师欠缺这一学科正式的职业资格。对此，罗素勋爵(Lord Russell)作了如下阐释：被传唤在对比笔迹的基础上提供证言的证人必须是专家，他必须长于此道；但我们不能说他必须已经成为此项事务的专家。戴尔森(Dayson)法官在奥托利诉诺斯雷中心区市政委员会(O’Toole v. Knowsley Metropolitan Borough Council)一案中也遵循了同样的判断方法。在该案中，当事人聘请的专家证人是前环境健康官员们，但由于法庭认为他们在评估和报告房产条件上具有作为专家证人的足够能力和经验，这些专家证人的资格得到法庭的准许。

此外，专家证人是否具有独立性并不影响其作为专家证人的资格。在菲尔德诉利兹市市政委员会(Field v. Leeds City Council)案中，房客因房东未尽修缮义务而起诉作为房东的地方政府。当市政委员会希望他的雇员布伦德本特(Broadbent)作为专家证人时，地区法官认为，由于布伦德本特被市政委员会所雇佣，他作为专家证人不应准许。针对市政委员会对此提出的上诉，沃尔夫勋爵(Lord Woolf)指出，法官在没有看到布伦德本特先生相应报告的情况下，不能对布伦德本特先生作为专家证人提供证据的能力形成恰当的判断。报告将为法官提供如下资料：案件中的问题可能是什么以及布伦德本特先生处理这些问题的能力……从法庭的观点来看，如果有一个被雇佣的专家没有处于布伦德本特先生同样角色显然是有益的。然而，没有对布伦德本特先生的经验和他雇佣的性质作更多的理解，法官不能决定布伦德本特先生作为专家证人提供证据的能力。他当然能够对有关事实提供证据。从这个案例可以看出，专家的资格应当通过其所提供的报告的内容和专家的相应资质的细节进行判断；对于一个具备提供相应专家证据能力的人，他被一方当事人雇佣的事实不能成为一个决定性的反对理由。

其三，专家证人的职责。

在英美法系国家，专家证人与普通证人同样应当宣誓作证，因此，从表面来看，专家证人与普通证人承担同样的职责，即只陈述事实，而不考虑当事人好恶。然而在实践中，专家证人与普通证人有着很大的区别。在英美法系国家对抗制的法律制度之下，普通证人作为事实证人是被事件选择而不是被当事人选择，在这个意义上他是“偶然出现在相关事件发生的场合，或者在通常行为的过程中偶然获知相关的信息”。而提供意见证据的专家证人在传统上则是由当事人聘请辅助当事人的诉讼活动。因此，普通证人只有权请求给付其出席法庭审理所发生的费用或者提供有关文件的支出，而专家证人则通常能够从当事人处获得报酬。而且，普通证人只能陈述他观察到的事实，而专家证人则被要求承担与案件相联系的准备工作——他能够进行试验、检验、调查和其他的研究。与普通的事实证人相比，专家证人在很大程度上是在创造证据。

在诉讼中，专家证人实际上承担双重职责。一方面，专家证人是当事人所“雇佣”的，他不可避免地对聘请他并为他的专家意见支付报酬的当事人负责。另一方面，专家证人也对法庭负有责任，他应当在审判的过程中为法庭审理提供帮助。

为抵消专家证人的倾向性，《英国民事诉讼规则》35.3规定了专家证人对法庭负有优先职责:(1)专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任。35.10进一步要求，专家证人必须在他的报告的结尾声明:(1)专家理解他对法庭所负的责任；(2)他已经遵守了该项责任。

在盎格鲁集团公司诉温泽·布朗有限公司(Anglo Group plcv. Winther Brown & Co. Ltd.)一案中， 托明(Toulmin)法官对专家证人的职责有着详细的阐释。他将这种职责归纳为八项原则:(1)专家证人应当在诉讼程序的任何阶段，在他理解的证据的基础上，以客观的、无倾向性的意见的方式就他专业知识范围内的有关事项，向法庭和当事人提供独立的帮助。这一原则适用于关于证据的首次专家会议。专家证人不应当承担一个代理人的角色。(2)专家证据通常应当被限定在法庭通过接受一项解释将获得帮助的技术性事项，或者限定在一般职业实践的证据。专家证人不能提供关于在相似情况下他将如何处理的证据或意见，否则，他将侵害法官的职能。(3)在诉讼程序的最初阶段努力缩小争议的技术问题，剔除或处置次要问题。在此方面，他应当与其他当事人的专家证人合作。他应当在出席必要的、无偏见的专家会议时，以及在寻求发现一致的领域和准确限定不一致的领域以达成法庭所命令的共同专家声明的过程中，与其他专家进行合作。(4)呈交给法庭的专家证据应当是，并且应当被视为专家所做出的独立的成果，且其形式或内容均非应诉讼之急需。(5)专家证人应当陈述他的意见所依据的事实或假设。他不应当忽略可能减损他的结论性意见的关键事实。(6)在一个特别的问题超出他专业知识的范围时，专家证人应当使其清楚明晰。(7)在专家意见的结论建立在不准确的资料基础上时，他应当将其明确指出。(8)如果适当的话，他应当做好在收到新的资料或者考虑其他专家的意见后，改变他的意见性结论的准备，他应当在最早的时机这样做。

可见，英美法上专家证人的职责分为两类：公正和透明。所谓公正，是指专家证人应当被要求按照事实证据和规范其学科的科学规则和资料作出结论性意见，而不考虑他的结论是否令聘请他的客户满意。所谓透明，是指专家的报告应当全面，应当清楚地表明结论所依赖为基础的假设、结论得出的理由，以及任何存在于专家脑海中的怀疑。

二

有专门知识的人的性质及其证据效力

(一)有专门知识的人与专家证人的比较

《民事诉讼法》第82条和《民事诉讼法解释》第122条规定的有专门知识的人与英美法系国家的专家证人相比，确有相似之处。

首先，二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为。专家证人和有专门知识的人都是基于当事人的聘请进入民事诉讼之中，并由当事人承担其相关费用或支付报酬。英美法系国家的专家证人是被允许接受当事人提供的报酬的，这是专家证人与普通证人的不同之处。普通证人只能由当事人支付其与出庭作证有关的必要费用，而不能从作证行为中获利。对于有专门知识的人而言，尽管《民事诉讼法》和司法解释的规定并未明示其是否可以基于营利的目的而接受当事人的聘请，但也并不禁止其为获得报酬协助当事人进行质证。事实上，有专门知识的人是否从当事人处获得报酬，并不是立法和司法解释所关心的问题，也不是法庭在是否准许当事人申请时所需要考虑的问题。有专门知识的人完全可以从其协助当事人诉讼的行为中获利，甚至以此为业。

其次，二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定。英美法系国家主要通过专家证人的容许性审查来控制这种专家证据的提出。未满足容许性标准的专家证人不能进入法庭审理阶段。《英国民事诉讼规则》35.4 规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家或将专家报告作为证据。我国《民事诉讼法》和司法解释规定的有专门知识的人能否在法庭上协助当事人质证，同样需要法庭的准许。如果人民法院经审查认为没有准许当事人申请的必要，可以通知书的形式驳回其申请。

再次，二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能。虽然英美法系国家的专家证人被要求尽量保持其中立和公正的立场，但并不禁止专家证人接受当事人的指示，为当事人的诉讼活动提供帮助。辅助当事人诉讼也是专家证人的职能之一。就有专门知识的人而言，其在诉讼中的职能就是协助当事人进行有关的专门性问题的质证活动。

最后，二者在法庭上的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。普通法上，专家证人同样属于广义的证人范畴。其出席法庭审理时，作证前也适用普通证人作证的誓词，也应当在证人席作证，作证的过程也通过交叉询问(Cross-examination)方式展开。这些活动在形式上与普通证人别无二致。《民事诉讼法解释》第122条、第123条对有专门知识的人在法庭上的活动的规定，很大程度上也是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知识的人员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员的相互对质的规定，与2019年修正后的《民事证据规定》第74条有关询问证人和证人对质的规定十分相似。

然而，专家证人与有专门知识的人的相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别主要体现在二者功能的不同。有专门知识的人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的有专门知识的人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。司法解释和立法上的这种规定与该项制度产生的背景紧密相关。在2001年《民事证据规定》起草过程中，一些地方法院的法官提出，在对鉴定意见质证时，往往由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业知识，导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。这种建议被最高人民法院所采纳、确立下来，又被立法所吸收，并被《民事诉讼法解释》继承和延续。从这一背景可以看出，这种有专门知识的人的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，其并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。在诉讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。这种功能不是英国民事诉讼改革之后才出现的，事实上，在英国民事诉讼规则实施前，在一个1993年的判例中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观的、无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而《英国民事诉讼规则》35.3更将其明确为:(1)专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法国家，鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能作出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。

与专家证人这种功能上的差异，决定了有专门知识的人的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题作出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。

此外，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则。然而根据《民事诉讼法》和司法解释中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这些规则与英美法系国家对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然与对有专门知识的人的要求是不相容的。因此，将有专门知识的人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

有专门知识的人与《日本民事诉讼法》中的诉讼辅助人具有实质上的一致性。在《日本民事诉讼法》中，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。其口头陈述的内容即对当事人及代理人的陈述进行的补充。由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此其不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人要想成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。而有专门知识的人在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题有关的活动；对于这种有专门知识的人的资格，法律和司法解释没有提出特别的要求，其是否具有协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。可见，将有专门知识的人理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意以及有专门知识的人的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映有专门知识的人的本质。关于诉讼辅助人，有日本学者在论述时指出，随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度。由此可见，在民事诉讼中涉及专业性问题时，日本学者的观点与我国立法和司法解释的解决方案存在高度一致。

(二)有专门知识的人陈述意见的证据效力

正是基于有专门知识的人专家辅助人的性质和诉讼地位，以及其作为当事人“附加人员”的特点，《民事诉讼法解释》第122条第2款关于有专门知识的人“在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，合乎逻辑，也符合专家辅助人意见作为专家证据形式的特征。由于《民事诉讼法》第75条第1款（注：现为《民事诉讼法》第78条第1款，内容一致）规定,“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”,即当事人的陈述不能独立证明案件事实，应当与其他证据相结合才能发挥事实证明作用。因此，有专门知识的人就专业问题发表的意见，亦应当结合案件其他证据才能作为认定案件事实的根据。前述案例中，一审法院将有专门知识的人错误理解为专家证人，程序适用错误；未将有专门知识的人就专业问题陈述的意见与其他证据相结合进行综合判断，而是作为证人证言采信并将其作为认定事实的根据，证据采信明显不当。

法律法规链接

01

《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)

第八十二条  当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

02

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年12月25日修正)

第七十二条  证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。

证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

证人言辞表达有障碍的，可以通过其他表达方式作证。

第七十四条  审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉 讼代理人经审判人员许可后可以询问证人。

询问证人时其他证人不得在场。

人民法院认为有必要的，可以要求证人之间进行对质。

第八十三条  当事人依照民事诉讼法第七十九条（注：现《民事诉讼法》第八十二条）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。

第八十四条  审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

03

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年12月29日修正)

第一百二十二条  当事人可以依照民事诉讼法第七十九条（注：现《民事诉讼法》第八十二条）的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

第一百二十三条  人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

声明：本文转载自“第二巡回法庭”微信公众号，在此致谢！

编辑：潘园园

排版：何一泓

审核：刘　畅

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